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5 de marzo de 2014 - El pasado 14 de febrero, Massimo Barzizza —director de Puntodincontro.MX— se reunió con Carlos de Buen, uno de los abogados laboralistas más conocidos en México, para una entrevista acerca de las leyes de este país latinoamericano que rigen la relación entre las empresas y sus empleados.

Carlos de Buen es Director General de Bufete de Buen, al que ingresó en 1973. Es Licenciado en Derecho y Maestro en Sociología por la Universidad Iberoamericana (UIA) y Especialista en Derecho del Trabajo por la Universidad Panamericana (UP).

Fue Director General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Desarrollo Social de abril de 2000 a mayo de 2003. Es miembro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (BMA), cuya Comisión de Derecho del Trabajo y Seguridad Social coordinó en el periodo 2005-2007.

Es, además, miembro del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y socio fundador de la Sociedad Mexicana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que presidió en el trienio 2007-2009.

Massimo Barzizza: ¿Cuáles son los derechos y las obligaciones principales de una empresa y de un trabajador en México?

Carlos de Buen: Las obligaciones del trabajador son fundamentalmente las que contrata con el patrón, es decir, trabajar, someterse a una disciplina, tener un horario y cumplir las órdenes relacionadas con su trabajo. Hay, además, deberes de fidelidad y de secrecía. A diferencia de otros países, no existe en México una obligación de exclusividad. Con algunas excepciones, nada prohíbe a los trabajadores que, fuera de su horario de trabajo con una determinada empresa, puedan prestar servicios a otras.

Las obligaciones del patrón tienen que ver con los derechos de los trabajadores. Más allá de las obligaciones típicas que hoy en día maneja la OIT en el marco de lo que se considera trabajo “decente”, como pagar un salario que debería ser remunerador —obligación que aquí no necesariamente se cumple— una característica importante del mercado de trabajo mexicano es que, en principio, todo trabajador está contratado por tiempo indefinido y el patrón no puede dar por terminado ese contrato en forma unilateral si no hay una causa que lo justifique. Hay, obviamente, convenios por tiempo o por obra determinada, en los que el trabajador tiene derecho a seguir empleado mientras subsista la causa que da origen a ese contrato.

Las excepciones importantes son las que se aplican a los trabajadores de confianza, que pueden ser despedidos con cierta libertad pagando una indemnización de tres meses de salario más veinte días de sueldo real por año. En este caso, el patrón tiene la opción de negarse a reincorporar a un trabajador aunque éste haya sido despedido injustificadamente. Lo mismo ocurre con trabajadores eventuales, con cualquier trabajador que tenga menos de un año de antigüedad y con el personal doméstico.

MB: ¿Cuál es la definición de “trabajador de confianza”?

CdB: La ley dice que el trabajador no es de confianza por el nombre del puesto, sino por sus funciones, mismas que deben ser de dirección, inspección, vigilancia o fiscalización. Todas van orientadas a algún tipo de representación del empleador en relación con los demás trabajadores y deben tener carácter general en la empresa. También pueden formar parte de este grupo personas que lleven a cabo tareas de carácter personal del patrón. Para fines prácticos, se permite que las partes —si hay un sindicato— definan quienes entran en la definición de empleado de confianza. Cuando no hay sindicato, la empresa es la que determina la situación de los empleados y —en estos casos— es muy común que todo el personal administrativo sea considerado de confianza cuando, en realidad, muchas funciones —como las de secretarias generales y mecanógrafas— no reúnen los requisitos legales para ser consideradas como tales.

MB: en cuanto a remuneraciones de los trabajadores, la ley establece que se tiene que pagar un sueldo o salario mínimo ¿Es así?

CdB: Hay un salario base de contratación que, una vez fijado, no puede ser modificado unilateralmente. Las revisiones deben ser llevadas a cabo vía acuerdos sindicales, una negociación entre la empresa y el empleado o un juicio en la Junta de Conciliación y Arbitraje.

La determinación del salario mínimo está a cargo de la Comisión Nacional de Salarios Mínimos (CONASAMI), uno de los ejemplos del “corporativismo mussoliniano mexicano” incorporados a nuestra Ley Federal del Trabajo en 1931. En ese año, aunque el Presidente era Pascual Ortiz Rubio, el poder tras bambalinas era ejercido por Calles quien —aunque no lo he podido confirmar al 100%— parece haber copiado del régimen de Mussolini el corporativismo de aquella época. Se crearon así estructuras tripartitas en las que son representados el gobierno, la iniciativa privada y los sindicatos, que hasta la fecha siguen vigentes.

Como comentaba, la CONASAMI fija las remuneraciones mínimas a nivel nacional. Precisamente esta estructura tripartita ha ayudado a que en las últimas décadas el nivel de remuneraciones en México haya caído significativamente, dado que los representantes obreros sucumben constantemente por 2 a 1 en las votaciones contra el gobierno y el sector privado.

Hoy en día los salarios mínimos mexicanos, según estadísticas que he leído recientemente, se encuentran entre los últimos lugares de América Latina, después de una caída constante que inició en el sexenio de Miguel de la Madrid (1982-88).

La CONASAMI fija diferentes niveles de salarios mínimos generales y salarios mínimos profesionales; estos últimos corresponden principalmente a oficios, como carpinteros, ebanisteros, maestros de obra negra, etc. Entre los más altos están los que corresponden a las enfermeras, los reporteros y los reporteros gráficos.

El bajo nivel salarial es, con toda seguridad, una de las explicaciones de la crisis financiera del Instituto Mexicano del Seguro Social, dado que las aportaciones están fijadas en base a porcentajes sobre la remuneración recibida por los trabajadores.

MB: ¿Existen aguinaldos, vacaciones y prestaciones adicionales al sueldo?

CdB: De aguinaldo son 15 días al año por ley. Por negociación esta cantidad puede, obviamente, ser mayor. En cuanto a vacaciones, México es uno de los países más “tacaños” del mundo: se empieza con 6 días al año durante los cuales los trabajadores reciben su salario normal y una prima vacacional del 25% adicional. Los días de vacaciones no pueden ser exigidos sino hasta después de haber cumplido un año de antigüedad en el empleo.

Además de estas prestaciones, existe la obligatoriedad de desembolsos para la seguridad social. Uno de los seguros, el más importante, que cubre riesgos de trabajo tiene costos en función de la actividad llevada a cabo y puede alcanzar un máximo de alrededor del 35% del sueldo. El empleador tiene que aportar también un 5% del salario para el fondo de vivienda (INFONAVIT) y 2% de ahorro para el retiro que se deposita en una cuenta administrada por una asociación de fondos de retiro o Afore.

MB: ¿Estas aportaciones son pagadas enteramente por el empleador?

CdB: La seguridad social en México es casi enteramente “patronal”, o sea, a cargo del empleador. Hay una cuota menor, a cargo del trabajador, que tiene que ver con el seguro de enfermedades y maternidad.
Redondeado a cifras sencillas, ¿cuál es el porcentaje adicional que el patrón tiene que pagar sobre el sueldo base del trabajador para cumplir con la ley?

Si no hay prestaciones adicionales y nos limitamos exclusivamente a lo previsto por la ley, creo que estamos hablando entre un 30% y un 50%, dependiendo del grado de riesgo de la empresa.

MB: en noviembre de 2012 se reformó la ley federal del trabajo. ¿Qué cambió?

CdB: Me voy a referir a los cambios más importantes. En materia de relaciones individuales, se incluyó el llamado “periodo de prueba”, que es —sin duda— una de las modificaciones más relevantes. Puede ser de 1 a 6 meses como prueba “pura” o para fines de capacitación y, una vez establecido, no puede ser terminado en forma anticipada. Las compañías de 50 o más trabajadores están obligadas a contar con una comisión de capacitación que debe evaluar a quienes han sido contratados bajo esta modalidad. No queda claro, sin embargo, si la opinión de esta comisión es vinculante para la empresa.

Otro cambio se refiere al famoso “outsourcing”, que la ley refiere como “trabajo en régimen de subcontratación”. Para este caso, todavía estamos esperando que las Juntas de Conciliación y Arbitraje interpreten los nuevos artículos 15 a), b), c) y d).

Aunque el proyecto original de la ley preveía una liberalización casi total del “outsourcing”, la versión que fue finalmente aprobada es, en mi opinión, razonablemente satisfactoria ya que incluye una serie de candados que son precisamente los que hoy están dando pie a las interpretaciones. Las empresas, por ejemplo, no pueden subcontratar la totalidad de las plazas para evitar el pago del reparto de utilidades y las compañías prestadoras de servicios de subcontratación tienen que tener algún tipo de especialización. El tercer candado no permite que existan trabajadores que llevan a cabo la misma función contratados dentro y fuera de la empresa.

También en lo que se refiere a relaciones individuales se limitaron a 12 meses de sueldo los salarios vencidos que el trabajador deja de percibir cuando es despedido injustamente, siempre y cuando obtenga una resolución favorable.

En materia de relaciones colectivas, se hizo un esfuerzo para transparentar a los sindicatos, pero no cambiaron mucho las cosas. Por ejemplo, una práctica muy común es la celebración de un “contrato de protección” donde el patrón firma un acuerdo con un sindicato “a modo” para establecer que ese sindicato es el que representa a sus trabajadores —muchas veces cuando la empresa ni siquiera ha contratado al primero— y los trabajadores, sucesivamente, tienen que firmar una hoja de adhesión a una organización que no conocen —ni van a conocer nunca—, pero que puede llegar a quitarles el trabajo, aplicando una “cláusula de exclusión”, si resultan incómodos para la empresa o para el propio sindicato, como cuando buscan a un sindicato real. Estos procedimientos no fueron limitados por las reformas.

MB: la aprobación de las recientes reformas ha despertado el interés internacional para invertir en México. ¿El marco legal en materia laboral es adecuado para esta situación?

CdB: Los costos laborales suelen ser muy bajos en México, pero la conflictividad es alta y tenemos Juntas de Conciliación y Arbitraje que dependen del poder ejecutivo. No forman parte del poder judicial, por lo que cuando los gobiernos tienen algún interés en los conflictos laborales, estas entidades obedecen las órdenes de sus superiores. Esto provoca una evidente distorsión que es agravada por un sistema de juicios muy largos, con altos riesgos y costos, aunque como ya lo señalamos, los salarios vencidos están ahora limitados a un año, aunque los juicios suelen durar mucho más. Desde este punto de vista, nuestro sistema legal es evidentemente poco adecuado a esta nueva proyección internacional de México, pero los costos laborales, incluyendo los de los conflictos jurisdiccionales, siguen siendo bajos por lo general.

MB: el nivel de desempleo abierto en México es relativamente bajo, sin embargo el porcentaje de ocupación informal es altísimo. ¿Es un problema de marco legal o de falta de supervisión?

CdB: Es falta de Estado. Se habla mucho ahora, con el tema de la violencia, de Estado fallido. Evidentemente hablar de asesinatos, secuestros, narcotráfico, etc. pega muy fuerte, pero la informalidad es la ilegalidad y, aunque se oiga más bonito decir “trabajo informal” que “trabajo ilegal”, el trabajo informal es aquél que no cumple con las formalidades de ley y, por lo tanto, es trabajo ilegal. Siempre habrá alguna tasa de informalidad en cualquier país, pero un nivel —hoy ya reconocido por el INEGI— de más de 50% significa que el Estado no ha podido regular adecuadamente el llamado “mercado de trabajo”. En mi opinión es un síntoma claro de debilidad del Estado y un error de estrategia de preferir el trabajo informal a la desocupación.

MB: ¿En México es más fácil defender a una empresa o a un trabajador?

CdB: Teóricamente es más fácil defender a un trabajador, ya que existe un procedimiento tutelar para estos fines, en el que el empleado prácticamente no tiene que probar nada: lo que él dice es cierto, salvo que el patrón demuestre lo contrario. Sin embargo, con base en mi experiencia —yo llevo juicios de ambos lados— puedo afirmar que es mucho más fácil defender el lado patronal. Existen situaciones paradójicas: en un juicio típico, un trabajador demanda muchas cosas, como —por ejemplo— la reinstalación, salarios vencidos, horas extras, y —a lo mejor— 5 días de aguinaldo que no fueron liquidados. Al final del caso, cuando el patrón es absuelto de todas las demandas, con excepción de los 5 días de aguinaldo, el resultado formal se computa para fines estadísticos como una victoria del trabajador. En términos reales, sin embargo, si hablamos de reinstalaciones o de indemnizaciones por un despido injustificado, yo creo que los patrones ganan más del 90% de los juicios en contra de los trabajadores.

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(massimo barzizza / puntodincontro.mx)