5
de marzo
de 2014 - El pasado 14 de febrero, Massimo
Barzizza —director de Puntodincontro.MX— se
reunió con Carlos de Buen, uno de los
abogados laboralistas más conocidos en
México, para una entrevista acerca de las
leyes de este país latinoamericano que rigen
la relación entre las empresas y sus
empleados.
Carlos de Buen es Director General
de Bufete de Buen, al que ingresó en 1973.
Es Licenciado en Derecho y Maestro en
Sociología por la Universidad Iberoamericana
(UIA) y Especialista en Derecho del Trabajo
por la Universidad Panamericana (UP).
Fue Director General de Asuntos Jurídicos de
la Secretaría de Desarrollo Social de abril
de 2000 a mayo de 2003. Es miembro de la
Barra Mexicana, Colegio de Abogados (BMA),
cuya Comisión de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social coordinó en el periodo
2005-2007.
Es, además, miembro del Instituto
Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social y socio fundador de la
Sociedad Mexicana de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, que presidió en el
trienio 2007-2009.
Massimo Barzizza:
¿Cuáles son los derechos y las obligaciones
principales de una empresa y de un
trabajador en México?
Carlos de Buen:
Las obligaciones del trabajador son
fundamentalmente las que contrata con el
patrón, es decir, trabajar, someterse a una
disciplina, tener un horario y cumplir las
órdenes relacionadas con su trabajo. Hay,
además, deberes de fidelidad y de secrecía.
A diferencia de otros países, no existe en
México una obligación de exclusividad. Con
algunas excepciones, nada prohíbe a los
trabajadores que, fuera de su horario de
trabajo con una determinada empresa, puedan
prestar servicios a otras.
Las obligaciones del patrón tienen que ver
con los derechos de los trabajadores. Más
allá de las obligaciones típicas que hoy en
día maneja la OIT en el marco de lo que se
considera trabajo “decente”, como pagar un
salario que debería ser remunerador
—obligación que aquí no necesariamente se
cumple— una característica importante del
mercado de trabajo mexicano es que, en
principio, todo trabajador está contratado
por tiempo indefinido y el patrón no puede
dar por terminado ese contrato en forma
unilateral si no hay una causa que lo
justifique. Hay, obviamente, convenios por
tiempo o por obra determinada, en los que el
trabajador tiene derecho a seguir empleado
mientras subsista la causa que da origen a
ese contrato.
Las excepciones importantes son las que se
aplican a los trabajadores de confianza, que
pueden ser despedidos con cierta libertad
pagando una indemnización de tres meses de
salario más veinte días de sueldo real por
año. En este caso, el patrón tiene la opción
de negarse a reincorporar a un trabajador
aunque éste haya sido despedido
injustificadamente. Lo mismo ocurre con
trabajadores eventuales, con cualquier
trabajador que tenga menos de un año de
antigüedad y con el personal doméstico.
MB:
¿Cuál es la definición de “trabajador de
confianza”?
CdB:
La ley dice que el trabajador no es de
confianza por el nombre del puesto, sino por
sus funciones, mismas que deben ser de
dirección, inspección, vigilancia o
fiscalización. Todas van orientadas a algún
tipo de representación del empleador en
relación con los demás trabajadores y deben
tener carácter general en la empresa.
También pueden formar parte de este grupo
personas que lleven a cabo tareas de
carácter personal del patrón. Para fines
prácticos, se permite que las partes —si hay
un sindicato— definan quienes entran en la
definición de empleado de confianza. Cuando
no hay sindicato, la empresa es la que
determina la situación de los empleados y
—en estos casos— es muy común que todo el
personal administrativo sea considerado de
confianza cuando, en realidad, muchas
funciones —como las de secretarias generales
y mecanógrafas— no reúnen los requisitos
legales para ser consideradas como tales.
MB: en cuanto a remuneraciones de los
trabajadores, la ley establece que se tiene
que pagar un sueldo o salario mínimo ¿Es
así?
CdB: Hay un salario base de contratación que, una
vez fijado, no puede ser modificado
unilateralmente. Las revisiones deben ser
llevadas a cabo vía acuerdos sindicales, una
negociación entre la empresa y el empleado o
un juicio en la Junta de Conciliación y
Arbitraje.
La determinación del salario mínimo está a
cargo de la Comisión Nacional de Salarios
Mínimos (CONASAMI), uno de los ejemplos del
“corporativismo mussoliniano mexicano”
incorporados a nuestra Ley Federal del
Trabajo en 1931. En ese año, aunque el
Presidente era Pascual Ortiz Rubio, el poder
tras bambalinas era ejercido por Calles
quien —aunque no lo he podido confirmar al
100%— parece haber copiado del régimen de
Mussolini el corporativismo de aquella
época. Se crearon así estructuras
tripartitas en las que son representados el
gobierno, la iniciativa privada y los
sindicatos, que hasta la fecha siguen
vigentes.
Como comentaba, la CONASAMI fija las
remuneraciones mínimas a nivel nacional.
Precisamente esta estructura tripartita ha
ayudado a que en las últimas décadas el
nivel de remuneraciones en México haya caído
significativamente, dado que los
representantes obreros sucumben
constantemente por 2 a 1 en las votaciones
contra el gobierno y el sector privado.
Hoy en día los salarios mínimos mexicanos,
según estadísticas que he leído
recientemente, se encuentran entre los
últimos lugares de América Latina, después
de una caída constante que inició en el
sexenio de Miguel de la Madrid (1982-88).
La CONASAMI fija diferentes niveles de
salarios mínimos generales y salarios
mínimos profesionales; estos últimos
corresponden principalmente a oficios, como
carpinteros, ebanisteros, maestros de obra
negra, etc. Entre los más altos están los
que corresponden a las enfermeras, los
reporteros y los reporteros gráficos.
El bajo nivel salarial es, con toda
seguridad, una de las explicaciones de la
crisis financiera del Instituto Mexicano del
Seguro Social, dado que las aportaciones
están fijadas en base a porcentajes sobre la
remuneración recibida por los trabajadores.
MB:
¿Existen aguinaldos, vacaciones y
prestaciones adicionales al sueldo?
CdB: De aguinaldo son 15 días al año por ley. Por
negociación esta cantidad puede, obviamente,
ser mayor. En cuanto a vacaciones, México es
uno de los países más “tacaños” del mundo:
se empieza con 6 días al año durante los
cuales los trabajadores reciben su salario
normal y una prima vacacional del 25%
adicional. Los días de vacaciones no pueden
ser exigidos sino hasta después de haber
cumplido un año de antigüedad en el empleo.
Además de estas prestaciones, existe la
obligatoriedad de desembolsos para la seguridad social. Uno de los
seguros, el más importante, que cubre
riesgos de trabajo tiene costos en función
de la actividad llevada a cabo y puede
alcanzar un máximo de alrededor del 35% del
sueldo. El empleador tiene que aportar
también un 5% del salario para el fondo de
vivienda (INFONAVIT) y 2% de ahorro para el
retiro que se deposita en una cuenta
administrada por una asociación de fondos de
retiro o Afore.
MB:
¿Estas aportaciones son pagadas enteramente
por el empleador?
CdB: La seguridad social en México es casi
enteramente “patronal”, o sea, a cargo del
empleador. Hay una cuota menor, a cargo del
trabajador, que tiene que ver con el seguro
de enfermedades y maternidad.
Redondeado a cifras sencillas, ¿cuál es el
porcentaje adicional que el patrón tiene que
pagar sobre el sueldo base del trabajador
para cumplir con la ley?
Si no hay prestaciones adicionales y nos
limitamos exclusivamente a lo previsto por
la ley, creo que estamos hablando entre un
30% y un 50%, dependiendo del grado de
riesgo de la empresa.
MB: en noviembre de 2012 se reformó la ley
federal del trabajo. ¿Qué cambió?
CdB:
Me voy a referir a los cambios más
importantes. En materia de relaciones
individuales, se incluyó el llamado “periodo
de prueba”, que es —sin duda— una de las
modificaciones más relevantes. Puede ser de
1 a 6 meses como prueba “pura” o para fines
de capacitación y, una vez establecido, no
puede ser terminado en forma anticipada. Las
compañías de 50 o más trabajadores están
obligadas a contar con una comisión de
capacitación que debe evaluar a quienes han
sido contratados bajo esta modalidad. No
queda claro, sin embargo, si la opinión de
esta comisión es vinculante para la empresa.
Otro cambio se refiere al famoso
“outsourcing”, que la ley refiere como
“trabajo en régimen de subcontratación”.
Para este caso, todavía estamos esperando
que las Juntas de Conciliación y Arbitraje
interpreten los nuevos artículos 15 a), b),
c) y d).
Aunque el proyecto original de la ley
preveía una liberalización casi total del
“outsourcing”, la versión que fue finalmente
aprobada es, en mi opinión, razonablemente
satisfactoria ya que incluye una serie de
candados que son precisamente los que hoy
están dando pie a las interpretaciones. Las
empresas, por ejemplo, no pueden
subcontratar la totalidad de las plazas para
evitar el pago del reparto de utilidades y
las compañías prestadoras de servicios de
subcontratación tienen que tener algún tipo
de especialización. El tercer candado no
permite que existan trabajadores que llevan
a cabo la misma función contratados dentro y
fuera de la empresa.
También en lo que se refiere a relaciones
individuales se limitaron a 12 meses de
sueldo los salarios vencidos que el
trabajador deja de percibir cuando es
despedido injustamente, siempre y cuando
obtenga una resolución favorable.
En materia de relaciones colectivas, se hizo
un esfuerzo para transparentar a los
sindicatos, pero no cambiaron mucho las
cosas. Por ejemplo, una práctica muy común
es la celebración de un “contrato de
protección” donde el patrón firma un acuerdo
con un sindicato “a modo” para establecer
que ese sindicato es el que representa a sus
trabajadores —muchas veces cuando la empresa
ni siquiera ha contratado al primero— y los
trabajadores, sucesivamente, tienen que
firmar una hoja de adhesión a una
organización que no conocen —ni van a
conocer nunca—, pero que puede llegar a
quitarles el trabajo, aplicando una
“cláusula de exclusión”, si resultan
incómodos para la empresa o para el propio
sindicato, como cuando buscan a un sindicato
real. Estos procedimientos no fueron
limitados por las reformas.
MB: la aprobación de las recientes reformas ha
despertado el interés internacional para
invertir en México. ¿El marco legal en
materia laboral es adecuado para esta
situación?
CdB:
Los costos laborales suelen ser muy bajos en
México, pero la conflictividad es alta y
tenemos Juntas de Conciliación y Arbitraje
que dependen del poder ejecutivo. No forman
parte del poder judicial, por lo que cuando
los gobiernos tienen algún interés en los
conflictos laborales, estas entidades
obedecen las órdenes de sus superiores. Esto
provoca una evidente distorsión que es
agravada por un sistema de juicios muy
largos, con altos riesgos y costos, aunque
como ya lo señalamos, los salarios vencidos
están ahora limitados a un año, aunque los
juicios suelen durar mucho más. Desde este
punto de vista, nuestro sistema legal es
evidentemente poco adecuado a esta nueva
proyección internacional de México, pero los
costos laborales, incluyendo los de los
conflictos jurisdiccionales, siguen siendo
bajos por lo general.
MB: el nivel de desempleo abierto en México es
relativamente bajo, sin embargo el
porcentaje de ocupación informal es
altísimo. ¿Es un problema de marco legal o
de falta de supervisión?
CdB:
Es falta de Estado. Se habla mucho ahora,
con el tema de la violencia, de Estado
fallido. Evidentemente hablar de asesinatos,
secuestros, narcotráfico, etc. pega muy
fuerte, pero la informalidad es la
ilegalidad y, aunque se oiga más bonito
decir “trabajo informal” que “trabajo
ilegal”, el trabajo informal es aquél que no
cumple con las formalidades de ley y, por lo
tanto, es trabajo ilegal. Siempre habrá
alguna tasa de informalidad en cualquier
país, pero un nivel —hoy ya reconocido por
el INEGI— de más de 50% significa que el
Estado no ha podido regular adecuadamente el
llamado “mercado de trabajo”. En mi opinión
es un síntoma claro de debilidad del Estado
y un error de estrategia de preferir el
trabajo informal a la desocupación.
MB:
¿En México es más fácil defender a una
empresa o a un trabajador?
CdB: Teóricamente es más fácil defender a un
trabajador, ya que existe un procedimiento
tutelar para estos fines, en el que el
empleado prácticamente no tiene que probar
nada: lo que él dice es cierto, salvo que el
patrón demuestre lo contrario. Sin embargo,
con base en mi experiencia —yo llevo juicios
de ambos lados— puedo afirmar que es mucho
más fácil defender el lado patronal. Existen
situaciones paradójicas: en un juicio
típico, un trabajador demanda muchas cosas,
como —por ejemplo— la reinstalación,
salarios vencidos, horas extras, y —a lo
mejor— 5 días de aguinaldo que no fueron
liquidados. Al final del caso, cuando el
patrón es absuelto de todas las demandas,
con excepción de los 5 días de aguinaldo, el
resultado formal se computa para fines
estadísticos como una victoria del
trabajador. En términos reales, sin embargo,
si hablamos de reinstalaciones o de
indemnizaciones por un despido
injustificado, yo creo que los patrones
ganan más del 90% de los juicios en contra
de los trabajadores.